행정직 공무원 필수과목 행정학 필기시험에 자주나오는 행정학 총론 핵심 요점 요약 정리 9. 행정행위의 부관

9. 행정행위의 부관

<22> 행정행위의 부관- 매우 중요! 특히 부담!

Ⅰ. 의의
예) 토지형질변경 허가하며 기부채납하도록 하는 경우.
예) 식품영업허가 하며 허가기간을 부가하는 경우.
전통적 정의: 주된 행정행위의 효과를 제한하기 위해 부가된 종된 의사표
시.
현재의 정의 : 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 부가된 종된
규율.
- 행정의 탄력성, 합리성, 효율성에 유리 vs 국민의 권익 제한

2. 법적 쟁점
준법률행위적 행정행위에도 부관이 가능하다는 견해가 대두됨
에 따라 부관의 개념자체를 새롭게 정의해야 한다는 논의,
부관의 종류에 수정부담, 법률효과의 일부재제를 포함시킬 것인
지.
부관의 가능성과 법적 한계 그 중 기속행위에 붙여진 부관의 효
력문제,
독립쟁송가능성문제
3. 구별개념
가. 법정부관
행정청의 행위와 달리 법규에 의해 직접 행정행위의 내용과 효과
를 제한하는 법정부관과 구별됨.
나. 주된 행정행위 직접 규율사항
주된 행정행위를 직접 제한하는 것은 부관이 아님

Ⅱ. 종류
1. 기한: 장래에 일정한 시점(확실한 사실)에 의결시키는 부관
2. 조건: 행정행위 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실
에 의존시키는 부관
3. 부담: 주된 행정행위(수익적 행정행위)에 부가된 부관으로서 이
와 별도로 새로운 작위 부작위 수인 급부 의무를 명하는 부관(예)
도로점용허가하며 도로점용료납부명령).
-부담 불이행해도 주된 행정행위 효력이 바로 상실되는 것은 아님
-행정행위의 철회 사유 등이 될 수 있을 뿐임
*부담과 조건의 구별
-의사 불분명시 상대방에게 유리한 부담으로 보아야(통설, 판례)-
부담은 일단 주된행정행위의 효력은 바로 발생!
4. 철회권유보: 일정한 사유가 존재하는 경우 주된 행정행위
의 철회권을 유보하는 부관
5. 법률효과의 일부배제: 법령이 인정한 효과를 일부 배제하
는 부관
6. 수정부담: 신청인의 신청내용과는 달리 주된 행정행위의
내용을 수정하는 부관

Ⅲ. 부관의 가능성
-부관의 가능성
: 부관을 붙일 수 있다는 명문의 규정이 없는 경우에 문제
-전통적인 견해-부관은 의사표시! 따라서 ‘법률행위적 행정행
위’, ‘재량행위’에만 가능(재량행위에는 법적 근거 없이도 부
관붙일 수 있다) vs 비판론-기속행위에도 요건충족적 부관은
가능(요건 추가 구비 전제로 허가), 준법률행위적 행정행위에
도 가능(재량행위라도 법적 근거가 있어야 한다).

1. 준법률행위적 행정행위와 부관
전통적으로 의사표시를 요소로 하지 않는 준법률행위적 행정
행위에는 허용되지 않는 것으로 보았으나, 행정행위의 부관
은 법률유보원칙과 법률우위원칙에 따라 그 적법여부가 판단
되어야 하는 것이므로 법적인 근거가 있다면 준법률행위적
행정행위에도 부관이 허용된다고 보아야 할 것(예, 여권 유효
기간).
2. 기속행위와 부관
통상적으로 재량행위에는 부관이 허용되나 기속행위의 경우
부관을 붙이면 상대방의 권리침해가 발생하므로 허용되지 않
는다고 하나, 기속행위라도 요건충족적 부관을 허용됨.

Ⅳ. 부관의 한계
1. 행정의 법률적합성의 원칙상 한계
부관은 침해적 성격의 행정작용이므로 재량행위라고 하더라
도 법적 근거가 있어야.
또한 법률우위원칙을 위반해서는 안됨.


2. 사항적(주된 행위와 사항적 통일성), 목적적(주된행위의 목
적에 반하면 안됨), 시간적 한계-사후부관의 문제
* 설명 방식의 차이임. 부당결부금지원칙을 위 1항으로 설명
하거나 2항의 사항적 한계로 설명할 수 있음.- 실제 사안 및
실무에서는 주로 1항으로 해결.

Ⅴ. 사후부관의 문제
1. 문제의 소재
원칙적으로 부관은 주된행정행위와 동시에 부가되어야.
2. 학설
부정설: 부관의 성격상 운명의 시종을 주된행정행위에 부종
제한적 긍정설: 법령상 근거, 상대방동의, 부담이 유보되어 있
거나, 또는 부담만은 가능
3. 판례: 제한적 긍정설
4. 검토: 역시 법적근거, 법률우위로 판단해야. 법적근거가 있으면 가능

Ⅵ. 하자있는 부관과 주된행정행위의 효력
-부관이 위법, 정도가 중대 명백하여 무효인 경우
학설: 주된행정행위만 남는다/ 주된행정행위도 무효/ 부관이
무효이면 주된 행정행위도 하지 않았을 정도의 관계가 인정
되는 경우만 주된 행정행위도 무효-이 학설이 통설 판례.

VII. 부관에 대한 독립쟁송가능성과 취소가능성-중요!!
<독립쟁송가능성>
1. 문재의 소재
위법한 부관에 대해서 부관만을 독립쟁송가능성, 취소가능성
견해대립
예) 어업허가, 면허기간이 지나치게 짧을 때, 면허기간만 취소
소송?
예) 도로점용허가, 점용로가 지나치게 많을 때, 점용로만 취소
소송?


2. 학설
-부정설(부담과 기타 부관을 구별설): 본체인 행정행위와 일체 – 부관부
행정행위의 전체를 소송대상(청구취지에서는 전체의 취소를 구하고)으로
하여 내용상(청구이유에서) ‘일부’ 취소로서 부관의 취소를 구해야(부진정
일부취소소송 인정), 다만 독립성이 있는 부담은 독립쟁송가능(청구취지
에서 일부취소를 구할 수 있음)(진정일부취소소송).
-긍정설: 소송요건과는 무관 따라서 가능
3. 판례: 독립적 처분이 아니므로 독립쟁송할 수 없음, 다만 부담은 가능
-부관부행정행위 전체를 소송대상으로 취소소송제기해야 이때 부관과 주
된행정행위 관계가 밀접시 ‘전체’ 취소(부진정일부취소 부정), 아니면 부
관없는 처분으로 변경신청 후 거부시 거부처분취소소송을 제기해야.
4. 검토
국민의 권익구제, 사회적 법치국가 원리상 사실상 분리가능성이 존재하면
독립쟁송 및 취소 인정해야(진정일부취소송)

<독립취소가능성>
*이론적으로 독립쟁송가능성과 독립취소가능성을 구분해서 논하고 있으
나
실무적으로는 결국 독립쟁송이 가능해야 독립취소여부가 비로소 문제 될
수 있다는 점에서 양자를 분리해서 논하기는 어려움.
판례의 태도를 숙지하고, 부담의 경우를 잘 알아 놓는 것이 중요함.
1.문제점
부관만 취소 구한 경우 부관만 독립하여 취소할 수 있는가?
2. 학설
가. 재량행위와 기속행위 구별설
재량행위-부관을 부가하지 않고는 행정청이 당해 행위를 하지 않았을 것
이라고 판단되는 경우에는 부과만 취소 불가.
기속행위-부관만 취소 가능, 단, 요건충족적 부관은 불가.
나. 중요성 기준/부관의 위법성 기준설 등
3. 판례- 부담은 독립하여 취소가능, 그 이외의 부관은 불가.
4. 검토
부관이 위법한 경우 부관만 독립하여 취소할 수 있다고 보아야.
* 하자있는 부관(주로 부담)과 사법행위의 효력
예) 건축허가 위법한 기부채납 부담- 기부채납 부담에 따른 증여계약체결
- 증여계약만 민법 제109조상 중요부분 착오 이유로 취소가능한가?
* 불가쟁력과 관련하여 문제가 됨. 즉 당초 부담에 대해서는 제소기간이
경과한 후 기부채납을 민법상 법리에 의해 취소(또는 무효 주장)할 수 있
는지?
부관구속설-부관이 무효, 취소, 철회되지 않는 한 취소할 수 없다.
부관비구속설-취소가능
절충설-무효사유-취소가능/ 취소사유-중요부분 착오가 아니므로 취소 불
가
판례-일관되지 않음(구속설/비구속설)
검토-비구속설 또는 절충설이 타당. 행정법 반영한 민법 원리 적용.

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