행정직 공무원 필수과목 행정학 필기시험에 자주나오는 행정학 총론 핵심 요약정리 6. 행정계획

<18> 행정계획
예) A 행정청, 도시공원 주차장 목적 주민 B의 토지 전부를
주차장으로 포함시키는 도시관리계획을 입안 결정
1. 의의
일정한(특정한) 행정 목표를 설정/필요한 행정수단을 종합·조
정/장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 형성하기 위
한 활동기준
2. 법적성질
-행정계획의 처분성 인정여부-행정소송의 대상적격여부!
-입법설/행정행위설 등 현재는 개별검토설(통설)
-판례- 도시(관리)계획결정(구, 도시계획법-현, 국토의 계획
및 이용에 관한 법률), 관리처분계획(도시 및 주거환경정비
법)-개별,구체,직접적 효력 있으므로 처분성 있음! vs 도시기
본계획은 처분성 없음.

3. 사법적 통제
-위법성 판단에서 재량의 문제
-계획재량의 문제-행정계획의 수립 주체가 행정계획의 결정
과정에서 행사하는 광범위한 형성의 자유를 가짐. 이를 계획
재량이라고 함.
-계획 규범- 목적과 수단 형식, 요건과 효과에 대해서는 백지
위임
즉 보다 광범위한 재량이 인정됨
-계획재량의 한계(형량명령이론)-대법원-공익과 사익, 사익
상호간 정당하게 비교형량해야! 형량의 하자 즉 형량의 결여
(해태), 형량의 흠결(사항 누락), 오형량(하였으나 정당성 객관
성 결여)위법!

4. 국민에 의한 통제
(1) 절차적 통제-계획과정에 참여-공청회(국계법 14조), 입법
예고제
(2) 계획보장청구권의 문제-계획존속, 준수, 경과조치, 변경,
손해전보청구권
- 일반적으로 인정되기 어려움(사익보호성의 문제)

<19-1> 행정행위
1. 의의
행정청이 행하는/구체적 사실에 관한 /법집행으로서/공법적
인/권력적 단독행위

2. 구별개념
입법-일반 추상
공법상 계약-대등지위
사실행위-법적 효과(법적 의무 발생)여부 차이(절약을 위한
행정지도-사실행위, 절약의무 없음)

3. 처분과 비교-일원설과 이원설
(취소소송의 대상적격의 문제와도 같은 맥락)

행정소송법 제2조 제1항 제1호 -행정청이 행하는 구체적 사
실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부와 기타
이에 준하는 행정작용
일원설-같다
이원설-처분개념이 더 넓다-행정지도 사실행위 행정조사도
처분에 포함!
판례-일원설로 보는 듯, 다만 대상적격 확대!
권력적 사실행위, 구속적행적계획, 조례의 처분성 인정

4. 종류
-수익/침익/복효-이중효, 제3자효
-대인적-운전면허/대물적-건축허가/혼합적 행위-예) 카지노,
인적 19세이상, 물적 설비도 규율 즉 규율대상이 인적 요소+
물적요소
-부분승인-건축허가, 시설허가, 영업허가 중 하나,
-예비결정-건축허가라는 종국 결정을 받기 전에 그 요건 중
일부에 대한 결정(건축법 제10조 사전결정)
-가행정행위-공무원 징계의결요구시 잠정적으로 직위해제됨
- 잠정적인 결정을 가행정행위라고 함

<19-2> 불확정개념, 기속행위, 재량행위- 매우 중요 강조!!

•법령의 규정 방식으로서 요건과 효과

(구성)요건 -일의적(무면허 운전을한 자는~

효과 처벌해야 한다(기속)/할 수 있다(재량)

-불확정
(대한민국의 안전을 위태롭게)
(공공의 복리에 위반되는 경우)
*판례는 불확정개념의 해석과 재량행위를 구별하지 않음
-학설은 법치국가의 원리상 구성요건의 해석은 재량 문제일
수 없다고 할 것이므로, 재량이 주어진다면 이는 법적 효과의
문제 따라서 구별해야한다.

<불확정개념>
예) A는 건축법상 요건을 구비하여 건축허가 신청, 그러나 B
시장은 주거환경이나 교육환경 등을 고려할 때 부적법하다는
이유로 거부.
건축법 제11조 ④허가권자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당
하는 경우에는 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원
회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다. [개정
2012.1.17] [[시행일 2012.4.18]]
1. 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가
하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모 또는
형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부
적합하다고 인정되는 경우


1. 의의
공공의 복지, 공적 질서 등의 용어와 같이 그 의미가 다의적
이어서 구체적 상황에 따라 그 내용이 확정이 되는 개념

2. 문제상황
입법에 있어서 모든 사항을 미리 기술하는 것은 불가능/정치
적 타협의 결과-해석 운용의 여지를 두기 위함. but 법치국가
의 원리상 구성요건의 해석문제는 재량문제일 수 없음(요건
충족여부는 예견가능해야 함). 재량이 주어진다면 법적 효과
의 문제. 판단여지는 원칙적으로 구성요건의 문제.

3. 사법심사와 판단여지(설)
가. 내용
불확정 개념의 해석의 문제는 사실관계의 평가를 통해 법률이 의도하는 하나의
결정을 발견하기 위한 인식작용이므로 법적인 문제- 따라서 사법심사의 대상이
됨.
다만, 이와 관련 전문적 기술적 사항(시험출제, 공무원능력평가)의 경우에는 법원
이 판단하기 어려운 한계 영역(판단여지)이 있고 이 영역의 경우에는 법원은 행정
청이 그 한계를 준수했는지만 심사할 수 있을 뿐이어서 사법심사가 사실상 배제
된다는 이론이 판단여지설이다.
나. 판단여지설의 인정여부(재량과 구별여부)
-긍정(작용 영역이 요건과 효과라는 점에서 차이)/부정(사법심사 배제, 제한이라
는 점에서 동일)/판례 시험평가유사결정, 독립위원회 결정- 재량으로 보고 있음!
-검토
전문적 분야의 경우에 개념파악에 차이가 있을 수 있으므로 판단여지 개념은 인
정할 필요가 있으나, 권력분립과 법률적합성 원칙상 제한된 범위에서만 인정되어
야.

4. 적용영역
-독일 판례상 인정된 영역-시험평가결정, 공무원평가, 독립위
원회 결정

5. 한계
-판단여지가 있더라도, 구성의 적법성/절차 준수/정당한 사실
관계/일반적으로 승인된 평가기준(평등, 비례원칙 등)이 침해
되지 않았는지는 심사대상

<기속행위 재량행위>
1. 의의
가. 기속행위 : 법규상의 구성요건에서 정한 요건이 충족되면 행
정청에게 법의 기계적 집행의무가 발생하는 행위.
나. 재량행위 : 효과 결정과 선택에 있어서 행정청에 재량을 부
여하고 있는 행위. -법규에서 행정청에게 처분여부에 대한 결정
을 일임하고 있는 결정재량과 처분의 종류에 대한 재량을 주고
있는 선택재량으로 구분.
-전통적으로 판례는 기속재량(무엇이 법인가)과 자유재량(무엇
이 공익에 적합한가)을 구별해 왔으나 그 구분이 반드시 명백한
것은 아니라는 점, 모두 사법심사의 대상이 된다는 점에서 구별
실익이 적다고 할 것이다.

2. 구별의 필요성의 근거
구별필요성- 행정소송대상/부관/사법심사 강도/취소판결의 기속력
/거부처분취소송에서 신청권의 존부
가. 행정소송의 대상여부
종래에는 자유재량행위는 사법심사의 대상이 아니라는 이유로 행
정소송의 대상여부결정에 있어서도 구별실익이 있었다고 보았으
나 현재 우리 행정소송법 제27조에서도 재량행위도 사법심사의 대
상으로 명시하고 있는 이상 더 이상 구별의 실익이 아님.
나. 부관의 가능성
또한 기속행위에는 부관을 붙일 수 없다는 견해(전통적 견해 및 판
례)가 있었으나 기속행위에도 요건충족적 부관을 붙일 수 있다는
견해에 의하면 이 역시 구별 실익의 기준은 되지 않음.
다. 사법심사의 강도
아무래도 기속행위 위법판단이 더 용이, 재량행위는 일탈 남용여부
에 관하여 비례원칙위반 여부는 검토해야한다는 점에서 다소 실익
이 있을 수 있음.


3. 구별 기준
가. 학설
요건재량설: 요건이 공백이거나 일반적 공익개념으로 규정된 경
우 재량행위.
효과재량설: 당해행위의 성질을 기준, 침익적이면 기속, 수익적
이면 재량.
종합설: 재량은 법적 효과의 문제이므로 법령의 규정 방식, 그
취지 목적, 행위의 성질을 함께 고려하여 개별판단.
나. 판례: 당해 규정의 문언, 목적 취지, 당해행위의 성질, 관
련법규의 목적 등을 종합적으로 고려하여 판단.
다. 검토: 종합설 + 기본권 최대보장 헌법상 명제와 행정행위
의 공익성을 기준으로 해야.
예) 대중음식점영업허가- 기본권이 중요- 기속/ 여객자동차
운수사업면허- 공익이 중요-재량
*통상, 강학상 허가-기속, 특허-재량으로 봄.

4. 재량하자
가. 일탈 - 재량권의 한계를 벗어난 것. 예) 법령액수 이상 과
태료
나. 남용 - 한계는 벗어나지 않았으나 잘못된 방향으로 행사
한 경우. 예) 자기구속원칙 위반, 비례의 원칙 위반 등
다. 불행사 – 전혀 행사하지 않거나 충분하지 않은 경우
*통상 판례는 일탈·남용을 관용적으로 함께 기술함.
5. 재량의 행사 관련 문제
① 자기구속의 원칙
② 영으로의 수축
③ 무하자재량행사청구권

6. 통제
가. 내부적 통제
절차상의 통제, 감독청에 의한 통제, 행정심판에 의한 통제
나. 사법적 통제
행정소송에 의한 통제 27조
다. 의회에 의한 통제
남용한 행정청의 장에게 해임건의 탄핵소추
라. 국민에 의한 통제
청원, 압력, 행정절차상의 참여가 중요


7. 관련 문제-계획재량