행정직 공무원 필수과목 행정학 필기시험에 자주나오는 행정학 총론 핵심 요약정리 4. 사인의 공법행위

4. 사인의 공법행위

<12> 사인의 공법행위

1. 공법행위
공법적 효과를 발생시키는 행위

2.의의
공법적 효과를 발생시키는 사인의 행위

3. 종류
(1) 자체완성(자족)적 공법행위 : 그 자체만으로 법적 효과 발생
예) 전입신고, 혼인신고, 투표
(2) 행정요건으로서의 공법행위: 특정한 행정행위의 전제요건
예) 특허, 허가 신청, 사직의 의사표시

4. 하자
(1) 자체완성적 공법행위: 보정 전까지는 신고의 효과가 발생
하지 아니함.
예) 보정 전 영업한다면 무신고영업
(2) 행정요건적 공법행위: 사인의 공법행위 자체에는 사법(민
법 의사표시 관한)규정 적용, 이때 행정행위의 효력에 대해서
는 학설 견해대립(무효/취소)

*판례: 1) 강박에 의한 사직서 제출-강박에 의한 의사표시(민법 제
110조) 준용해서 해결-강박의 정도가 이에 해당하지 않으면 의원
면직처분에 영향없음.
2) 사인의 허가취소 동의가 기망, 강박에 의해 이루어진 경우- 동의
가 취소되면 허가취소는 위법
해결-사인의 공법행위 흠결의 중대명백여부

<13> 사인의 공법행위로서의 신고

1. 의의
사인이 공법적 효과의 발생을 목적으로 행정주체에 대하여
일정한 사실을 알리는 행위
(단, 단순히 사실로서의 신고는 이에 해당하지 않음)

2. 종류 및 구별 실익
가. 자체완성적 공법행위로서(수리를 요하지 않는)의 신고 :
일정 사항의 통지(신고)가 행정청에 도달함으로서 효력발생
하는 신고. 예) 혼인신고, 의원 개설 신고
: 수리×/신고필증 법적의미×(사실확인 의미만)/수리거부-처
분 ×
나. 행정행위의 요건으로서(수리를 요하는)의 신고(등록) : 통
지, 도달 + 행정청이 수리하여야 효과 발생하는 신고. 예) 주
민등록전입신고, 건축신고, 착공신고
: 수리○(수리 처분성○)/신고필증 법적 의미○(공증 의미)/처
분○
: 의무적 수리-법령에 없는 사유로 수리 거부할 수 없음
* 수리:형식적 심사 (완화된 허가제)vs 허가: 실질적 심사

3. 구별기준

(1) 개별법에서 등록과 신고를 구별하고 있는 경우
→ 등록: 행정행위의 요건으로서의 신고에 해당, 따라서 수리를 요
함
(2) 그렇지 않은 경우- 법령 목적, 관련 조문 해석
예, 수산업법 제44조에서 어업신고, 유효기간 설정하면서 그 기산
점을 ‘수리한 날’이라고 규정시!-수리를 요하는 신고로 봐야(판례)
* 참고: 신고 체육시설업(수영장, 당구장, 골프연습장) vs 등록 체육
시설업 (골프장, 스키장) 근거:체육시설의 설치 이용에 관한 법률
: 신고: 일반음식점 vs 허가: 단란주점, 유흥음식점 근거: 식품위생법 시행령

4. 영업양도로 인한 지위승계신고의 법적성격
-해당 영업양도가 수리를 요하는 것인지 여부에 따라 결정
예) 허가 영업양도의 경우: 허가 신청
수리를 요하는 신고 영업양도의 경우 : 역시 수리를 요하는
신고
-판례: 식품위생법상 영업(허가)승계신고 -단순한 사실 신고
가 아니라 양도인의 허가취소, 양수인에게 권리설정(허가) 처
분임. 따라서 수리는 행정처분.
*양수도계약의 무효시- 수리는 당연 무효-따라서 양도가 무
효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 양수도의 무효를 구
할 필요없이 바로 신고수리처분의 무효확인소송 가능.(판례)

<14> 행정의 행위형식

1. 행정권의 발동형식
-행정행위(개별, 구체, 직접)/행정입법(일반, 추
상)/행정계획(장기, 가변)/공법상 계약/사실행위

<15> 행정입법(위임입법)
1. 의의
행정주체가 제정한 일반 추상적 규범(또는 규범정립작용)
을 말함- 강학상 용어


2. 종류
(1) 국가행정권에 의한 입법(법규명령/행정규칙(행정명령))
-‘법규성’-국민, 재판에 대한 구속성여부!
(2) 자치행정권에 의한 입법(조례, 규칙, 교육규칙)


<16> 법규명령과 행정규칙-매우중요!

Ⅰ. 서설
∙ 법규명령과 행정규칙은 행정작용이 법적 형식 중 하나인 행
정입법에 속함.
개별, 구체적인 행정행위와 달리 일반적 추상적 법규범의 형
식으로 행정법관계를 규율하는 법형식. 다만 법규명령은 국
민에 대한 대외적 구속력이 인정되나, 행정규칙은 원칙적으
로 행정청 내부의 업무처리 지침으로서의 내부적 효력만 인
정된다는 점에서 차이.
∙ 현대 행정의 전문성과 복잡성으로 인해 현실적으로 의회 입
법권의 한계상황이 벌어지고 있음. 예를 들어 조세행정의 경
우 훈령적 성격의 국세청장 기본통칙이 오히려 조세법률주의
를 몰아내고 주인행세.

∙ 이러한 상황에서 법치행정의 원리와 관련하여 위임입법권
의 한계를 어디까지 둘 것인지, 행정규칙의 법규성을 인정할
것인지 가장 큰 문제가 되고 있음.
*법규명령-타율적 행정입법/법령상 수권 필요/외부적 구속력
있음/대통령령, 총리령, 부령형식(예외, 고시 훈령),
*행정규칙-자율적 행정입법/법령상 수권 불요(행정권의 고유
한 기능)/외부적 구속력 없음(행정규칙에 반한 처분에 대하여
일반국민은 행정규칙 위반을 이유로 다툴 수 없고, 행정규칙
에 따른 처분이라도 적법하다고 단정할 수 없음)(예외 있음)/
고시, 훈령(예외, 대통령령, 부령)

Ⅱ. 법규명령
1. 의의: 상위법령의 위임(법령의 수권)에 의해, 행정권이 정
립하는 규범으로서 국민의 권리 의무에 관계되는 일반적
사항을 규율하는 구속력있는(법규성) 법규의 형식을 말함.


예) 건축법 제11조 (건축허가) ①건축물을 건축하거나 대수
선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의
허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령
령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시
에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야
한다.

건축법 시행령(대통령령) 제8조 (건축허가) ① 법 제11조제1항 단서에 따
라 특별시장 또는 광역시장의 허가를 받아야 하는 건축물의 건축은 층수
가 21층 이상이거나 연면적의 합계가 10만 제곱미터 이상인 건축물의 건
축(연면적의 10분의 3 이상을 증축하여 층수가 21층 이상으로 되거나 연
면적의 합계가 10만 제곱미터 이상으로 되는 경우를 포함한다)을 말한다.
다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축은 제외한다. [개
정 2008.10.29, 2009.7.16, 2010.12.13, 2012.12.12]
1. 공장
2. 창고
3. 제5조의5제1항제4호각 목 외의 부분 후단에 따라 지방건축위원회의
심의를 거친 건축물(초고층 건축물은 제외한다)
건축법 시행규칙(국토해양부령)
(하략)


2. 법적 성격: 대외적 구속력, 법규성, 법원성, 재판규범성 가짐. 그러나
본질적으로 행적작용이므로 행정의 법률적합성원칙에 따라 구속됨.


3. 종류
가. 효력의 우열에 따른 분류
-헌법적 효력을 갖는 비상명령/법률과 동위의 효력이 있는 법률대위
명령/법률 하위에 있는 법률종속명령으로 분류될 수 있음
-우리는 비상명령은 없고, 법률대위명령으로 헌법 제76조의 긴급명령
권이 있음,
법률종속명령은 상위법률에 위임을 받은 사항으로서(헌법 제75조, 제
95조) 국민의 권리와 의무에 관한 사항을 규정하는 위임명령과 그렇
지 않고 단순히 법률 시행세칙으로서의 의미를 가지는 집행명령(예,
시행에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다)이 있음.

나. 발령권자 종류에 따른 분류
발령권자에 따라 대통령령, 총리령, 부령, 중앙선거관리위원회 규
칙 등이 있음.


4. 법적 근거(법률 유보)
가. 위임명령과 집행명령
법규명령 중 위임명령은 상위 법령의 위임이 필요함(헌법 제75조,
제95조).
다만 법규명령 중 집행명령은 헌법 제95조에 따라 법률의 위임없
이도 발령할 수 있다고 보는 것이 통설-따라서 집행명령은 새로운
법규(법률)사항(국민의 권리의무에 관한 사항)을 규정할 수 없음.

나. 포괄적위임입법금지
헌법 제75조에서 법규명령권의 행사는 구체적으로 범위를 정
하여 위임받은 사항에 대해서 행사될 수 있음을 명시. 이는
법률유보이론 중 본질사항 유보설과 관련되는 것. 다만, 판례
는 급부행정영역에서는 포괄적 위임금지원칙이 완화될 수 있
으며, 지자체의 조례의 경우에는 포괄위임도 허용된다고 하
고 있음. 그러나, 처벌규정의 위임의 경우는 죄형법정주의 원
칙상 보다 엄격한 요건이 요구된다. 즉 구성요건 및 처벌의
최고한도 등은 법률로 규정해야.

5. 법적한계(법률우위)
헌법, 상위법률에 반하는 경우는 그 법규명령은 무효-무효인
법규명령에 기한 행정행위- 위법.


6. 성립 및 효력발생요건
적법한 주체/ 내용상 상위법령에 저촉되어서는 안됨/ 행정상
입법예고절차 등 적법한 절차에 따라서/ 문서의 형식으로 발
령되어야 하며/ 공포를 거쳐야 한다(행정규칙은 공포 불요).

7. 통제
가. 통제의 필요성
행정의 전문성, 복잡성을 인정하더라도 법규명령 자체는 법
치행정의 원리의 측면에서 법치국가적 통제를 받아야 함. 그
중 핵심이 사법부에 의한 통제.

나. 사법부에 의한 통제
(1) 법원에 의한 통제
: 헌법 제107조 제2항: 명령 규칙 처분이 헌법이나 법률에 위한하는 여부
가 재판의 전제가 되었을 때는 대법원이 최종적 심사권한. 여기서의 명령
은 법규명령을 의미.
: 항고소송의 가능성?-처분이 아니므로(구체성 결여) 부정(판례). 단, 처분
적 법규명령의 경우는 가능(보건복지부장관의 약제급여관련 고시가 집행
행위 매개없이 직접 침해시 행정처분에 해당-판례)
(2) 헌법재판소에 의한 통제
: 헌법 제107조 제2항의 문언과 관련하여 가능여부에 대해 견해 대립.
헌재는 별도의 집행행위 매개로 하지 않고 직접 기본권 침해시 헌재 심사
가능하다고 판단.

다. 입법부에 의한 통제
-직접적 통제 : 법률대위명령인 긴급명령, 긴급재정경제명령에 대한 승인
제도(헌법 제76조), 법률종속명령인 대통령령, 총리령 부령 등에 대한 사
전 제출절차(국회법 제98조의 2)
-간접적 통제 : 정치적, 예방적 통제의 성격-위법한 법규명령을 제정한 총
리나 장관에 대한 해임건의(헌법 제63조), 국정감사조사제도(헌법 제61조)
등 라
. 행정부에 의한 통제
- 절차상의 통제 : 입법예고제(행정절차법 제41조 제1항), 국무회의 심의
(헌법 제89조 제3호) 등
-감독권에 의한 통제 : 상급관청의 감독권 행사
마. 국민에 의한 통제
: 행정절차법 제41조 입법예고제 규정.